Avis juridique du collectif de l’EHU Salim Zmirli au sujet de l’arrêt de l’activité journalière

Voici la transcription de l’excellent travail effectué par l’équipe de la Cellule de Veille Juridique et Réglementaire du bureau de l’EHS Salim Zmirli, et daté du 12 mars 2018.

Sujet : Arrêt du Service Minimum 8h-16h

Ce document est élaboré uniquement à but informatif pour que chaque résident prenne sa décision de manière éclairée.

L’initiative de Setif suivie par celle d’Oran, de Tizi Ouzou, de Bab el Oued, de Rouiba, de Tlemcen et de Mustapha est intéressante à plus d’un titre et aurait été plus pertinente si elle avait été organisée dans le cadre d’une action nationale de manière à montrer la cohésion du mouvement, sa capacité à se montrer déterminé et pro-actif et pour capter l’attention des médias. Comme nous serons appelés à Zemirli à nous prononcer sur la question le cas échant, il serait utile d’envisager sa faisabilité pratique et ses conséquences, d’autant plus que les premiers retours que nous avons de ces différents hôpitaux initiateurs montrent que la chose est loin d’être une réalité objective.

Dans le communiqué de Sétif, les résidents annoncent qu’ils décident « d’appliquer le service minimum comme défini par la loi », sans préciser de quelle loi il s’agit. Précisons tout d’abord que la notion de service minimum est retrouvée dans les dispositions de l’article 38 de la loi 90-02 relative à la prévention et au règlement des conflits collectifs de travail et à l’exercice du droit de grève :

Article 38 : Un service minimum obligatoire est organisé dans les domaines ci-après énumérés :

  1. Services hospitaliers de garde, des urgences et de distribution des médicaments…

Or cette loi 90-02 intéresse le « travailleur » tel que précisé par son article 3 :

Article 3 : Les dispositions de la présente loi s’appliquent à l’ensemble des travailleurs et employeurs, personnes physiques ou morales, à l’exclusion des personnes civiles et militaires de la défense nationale

Et nous savons que le Résident n’a pas le statut de travailleur ni celui de fonctionnaire comme il l’a été rappelé par la réponse du Directeur des Relations de Travail auprès du Ministère du Travail, de l’Emploi et de la Sécurité Sociale n°153 DRT/MTESS du 07 juillet 2011 :

En réponse, j’ai l’honneur de vous rappeler que les médecins résidents sont en situation de formation post graduée au titre de laquelle ils perçoivent une allocation d’études et une rémunération pour leur participation à la réalisation des activités de soins. À cet effet, la rémunération perçue n’est pas la contrepartie d’un service fait qui crée des droits et des obligations aux fonctionnaires telles qu’elles découlent d’une relation de travail conformément aux dispositions de l’ordonnance n°6-03 du 15 juillet 2006, portant statut général de la fonction publique, notamment ses articles 4, 7 et 32. Par ailleurs, les médecins résidents ne disposent pas de la qualité de « travailleurs salariés » au sens de la loi n°90-14 du 2 juin 1990, modifiée et complétée, relative aux modalités d’exercice du droit syndical.

Le Résident conformément à l’article 2 de son Statut (Décret exécutif n° 11-236) est en formation post graduée et de ce fait « participe » seulement aux activités de soin selon les dispositions de l’article 9 du même statut :

Article 2 : Les médecins, les pharmaciens et les chirurgiens-dentistes résidents en sciences médicales sont des praticiens en formation post-graduée en sciences médicales inscrits au cycle d’études médicales spéciales dénommé ci-après « résidanat »

Article 9 : Dans le cadre de leur programme de formation, les résidents sont astreints à plein temps, sous la direction du corps enseignant et sous la responsabilité du chef de service à participer aux activités :

  • de soins, de diagnostic et de prévention,
  • de garde d’urgence et de service,
  • de recherche, …

Par conséquent, même si le résident ne fait que participer à l’activité de soin, il n’en demeure pas moins qu’il est « astreint à plein temps » sous la responsabilité de son chef de service, et ce dernier a toute autorité pour définir l’étendue et les limites de cette « participation ».

Le fonctionnement de la garde quant à lui est arrêté par l’instruction N° 05 MSPRH/MIN du 4 novembre 2013 qui précise les horaires de travail des points et pôles de garde au niveau des CHU, EPH et EHS comme suit :

Jours ouvrables : 16 heures – 08 heures, l’activité consacrée aux urgences est assurée de 08 heures à 16 heures dans le cadre des horaires de travail hebdomadaires

Week-end et jours fériés : 08 heures – 20 heures, 20 heures – 08 heures

2 cas de figure :

  • Nous refusons de nous présenter de 8h à 16h
  • Nous sommes présents mais nous refusons de prendre part aux soins OU alors nous perturbons la bonne marche de la garde en requérant pour absolument toutes les consultations et tous les gestes y compris les plus banaux la présence continuelle et l’avis de l’assistant de garde.

1er Cas : Nous refusons de nous présenter de 08h à 16h

Notre nom est porté sur la liste de garde sans précision d’horaires, donc admis comme garde de 24h, de 8h à 8h (contrairement au week-end et jours fériés : 8h-20h et 20h-8h). Par conséquent :

– Nous pouvons être portés absents et l’absence désignée comme injustifiée, nous serons alors sujets à des sanctions disciplinaires de gravité croissantes de 1er , 2e et 3e degré, prévues dans les articles 20, 21, 22, 23 et 24 du statut du résident, allant du simple avertissement jusqu’à l’exclusion définitive, et ceci selon la virulence de la mise en cause faite par le Chef de Service et par le Chef d’Établissement.

Techniquement cette absence ne peut être déclarée à l’administration que sur rapport du chef de service. Si l’absence d’un élément peut être couverte exceptionnellement par l’implication favorable et bienveillante d’un chef de service, il n’en sera pas de même pour toute une équipe de résidents et certainement pas tous les jours de la semaine dans une action qui perturbe tout le fonctionnement de l’hôpital.

D’autant plus que l’instruction N° 05 MSPRH/MIN du 4 novembre 2013 à laquelle se réfèrent tous les hôpitaux ayant décidé de cesser l’activité de 8h à 16H, précise que « l’activité consacrée aux urgences est assurée de 8h à 16h dans le cadre des horaires de travail hebdomadaire ». Les modalités d’organisation de cette activité propre à la nature de chaque service dans chaque établissement sont du ressort du chef de service qui peut désigner une équipe d’astreinte pour effectuer le travail requis durant cette période, et qui -si elle refuse de s’y soumettre- sera passible des mêmes dispositions disciplinaires énumérées précédemment.

– Si un incident se produit durant cette période d’absence et provoque une action en justice de la part d’un patient, même si le premier responsable demeure l’assistant de garde quel que soit son grade, une accusation pour « négligence » pourrait être entreprise en s’appuyant sur les articles de loi suivants:

Article 239 de la loi n° 85-05 relative à la protection et à la promotion de la santé :

Toute négligence et toute faute professionnelle commise par le médecin, le chirurgien dentiste, le pharmacien et l’auxiliaire médical dans l’exercice ou à l’occasion de ses fonctions, et qui affecte l’intégrité physique ou la santé cause une incapacité permanente, met en danger la vie ou provoque le décès d’une personne, est poursuivie conformément aux dispositions des articles 288 et 289 du code pénal

Code pénal, Section III, Homicide et Blessures Involontaires

Art. 288 : « Quiconque, par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou inobservation des règlements, commet involontairement un homicide, ou en est involontairement la cause, est puni d’un emprisonnement de six (6) mois à trois (3) ans, et d’une amende de mille (1.000) à vingt mille (20.000) DA »

Code pénal, Section III, Contraventions relatives aux personnes :

Art. 442. (Modifié) : « Sont punis d’un emprisonnement de dix (10) jours au moins à deux (2) mois au plus et d’une amende de huit mille (8.000) DA à seize mille (16.000) DA :

  1. ceux, qui par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou inobservation des règlements, sont involontairement la cause de blessures, coups ou maladies, n’entraînant pas une incapacité totale de travail supérieure à trois (3) mois »

N.B : il est à préciser pour ce dernier point que les résidents sont également contraints par les dispositions du règlement intérieur de chaque établissement, qui pourront le cas échéant lui être opposées devant la justice. Il est important de prendre connaissance de ce règlement intérieur.

2e Cas : Nous sommes présents mais nous refusons de prendre part à la garde ou nous décidons de perturber son fonctionnement en nous déclarant incompétents

Le refus de prendre part aux activités de soin peut être considéré en cas d’incident ayant motivé l’action en justice d’un patient comme de la « négligence » relevant des articles du code pénal énumérés précédemment mais également comme de la « non-assistance à personnes en danger » relevant de l’article 182 du code pénal. La notion de « péril » dans cet article est laissée à l’appréciation de l’autorité judiciaire:

« Article 182 : Sans préjudice de l’application, le cas échéant, des peines plus fortes prévues par le présent code et les lois spéciales, est puni d’un emprisonnement de trois (3) mois à cinq (5) ans et d’une amende de cinq cents (500) à quinze mille (15.000) DA, ou de l’une de ces deux peines seulement, quiconque, pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un fait qualifié crime, soit un délit contre l’intégrité corporelle d’une personne, s’abstient volontairement de le faire. Est puni des mêmes peines, quiconque s’abstient volontairement de porter à une personne en péril, l’assistance que, sans risque pour lui ni pour les tiers, il peut lui prêter, soit par son action personnelle, soit en provoquant un secours »

L’assistant de garde dont la responsabilité est engagée lorsqu’une action en justice est intentée pourra également vouloir se dédouaner en précisant que la charge de travail en l’absence du Résident était trop importante et que cela a mis en danger la santé des patients pris en charge dans le cadre de l’urgence. Le Résident sera alors passible d’accusation pour « négligence » ou « non-assistance à personne en danger ».

Par ailleurs, les résidents qui décideront de ne pas assurer la tranche horaire de 8h-16h pourront toujours être réquisitionnés nominativement en fonction de la liste du tableau de garde. Cette réquisition est administrative avec comme autorité requérante le Directeur de l’Hôpital ou même le Wali, le Chef de Daïra de la circonscription dont dépend l’hôpital pour assurer « le bon fonctionnement de l’établissement » et « la permanence des soins ». Le Résident sera alors obligé de déférer à cette injonction sous peine de subir des poursuites judiciaires dont les peines sont énoncées dans l’article 187 bis du code pénal :

« Article. 187 bis : Est puni d’un emprisonnement de deux (2) mois à six (6) mois et d’une amende de mille (1.000) DA à dix mille (10.000) DA ou de l’une de ces deux peines seulement, quiconque, n’obtempère pas à un ordre de réquisition établi et notifié dans les formes réglementaires »

Cela n’empêche en rien le Résident requis de respecter l’injonction, d’être présent, mais de perturber la garde en exigeant l’avis et la présence de l’assistant pour toutes les consultations et tous les actes à réaliser.

Conclusion

Le « service minimum » est juridiquement une notion qui relève des articles de la loi 90-02 appliquée aux seuls fonctionnaires. Or nous n’avons ni le statut de fonctionnaire ni même celui de travailleur salarié mais celui de praticien en formation post-graduée qui participe aux activités de soins sous la direction du corps enseignant et sous la responsabilité du chef de service.

Evoquer le « service minimum » est une formulation plus médiatique que réglementaire selon les dispositions de notre statut, car concrètement nous n’avons pas à assurer le moindre service minimum et c’est à l’équipe de titulaires en charge de la garde de s’occuper de la bonne marche de toute l’activité de soin depuis le chef de service aux maîtres-assistants et assistants.

Ne pas assurer l’activité de 8h à 16h est une action audacieuse et très contraignante pour les chefferies de services, les assistants et maitres-assistants, les directeurs d’établissements. Elle doit être préparée avec minutie et précédée d’un préavis d’au moins 5 jours permettant à chaque acteur d’organiser le fonctionnement des services d’urgences.

Les risques pour les résidents dépendent de la nature de l’activité de chaque spécialité et de l’implication bienveillante ou non du chef de service.

Le risque de préjudice à la personne et ses conséquences judiciaires demeurent minimes si avisés à temps par écrit et ayant pris la peine de renforcer les équipes d’assistants de garde, les chefs de service décident de ne pas sanctionner les résidents selon les modalités disciplinaires de 1er , 2e et 3e degré.

L’option nous semble donc réalisable mais mérite d’être organisée comme une grande action nationale et doit être annoncée à l’avance de manière à permettre aux chefs de service qui le souhaitent et aux directeurs d’hôpitaux de s’organiser.

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